Appropriazione indebita e peculato. Insussistenza della qualifica di incaricato di un pubblico servizio in capo all’addetto alla lavorazione della posta prioritaria

Traccia

Tizio e Sempronio sono addetti allo smistamento e alla ripartizione dei plichi presso l’Ufficio Postale di Alfa.

Una sera Tizio, venuto a sapere che il giorno successivo sarebbero arrivati in magazzino diversi plichi contenenti ingenti somme di denaro, propone a Sempronio di impossessarsene.

Tizio, infatti, evidenzia al collega la sua volontà di servirsi di quel denaro al fine di organizzare una crociera con la propria famiglia.

Sempronio, inizialmente titubante, anche in considerazione del fatto che in occasione del suo matrimonio, a causa di ristrettezze economiche, non abbia avuto la possibilità di andare in viaggio di nozze con la moglie, accetta convintosi della allettante proposta del collega.

La mattina seguente Sempronio si appropria di quattro buste, contenenti ciascuna 5.000,00 euro, che la sera ripartisce con Tizio.

Tuttavia, alcuni mesi dopo, il direttore delle Poste Mevio, venuto a conoscenza dei fatti, senza alcuna esitazione presenta una querela nei confronti dei suoi collaboratori alle forze dell’ordine.

Pertanto, Sempronio e Tizio si rivolgono al proprio legale di fiducia affinché verifichi l’eventuale rilevanza penale della loro condotta.

Il candidato, assunte le vesti del legale di Sempronio e Tizio, premessi brevi cenni sugli istituti giuridici sottesi, rediga un parere motivato sulla vicenda.

Fattispecie

Risponde del reato di appropriazione indebita aggravata ai sensi dell’art. 61, n. 11, c.p. e non di peculato, l’addetto allo smistamento della posta prioritaria che, nell’esercizio di funzioni meramente esecutive, prive di qualsiasi carattere di autonomia e decisionalità, si impossessi delle somme di danaro contenute nei rispettivi plichi.

Istituti

• Art. 314 c.p. (Peculato);
• Art. 43 c.p. (Elemento psicologico del reato);
• Art. 646 c.p. (Appropriazione indebita);
• Art. 61, n. 11, c.p. (Circostanze aggravanti comuni);
• Art. 110 c.p. (Pena per coloro che concorrono nel reato).

Giurisprudenza

• Cass. pen., sez. VI, 31 maggio 2018, n. 42657. Il dipendente in servizio presso un ufficio postale che svolge attività di tipo bancario/finanziario (cosiddetto "bancoposta") non riveste la qualità di persona incaricata di pubblico servizio, in quanto le relative attività sono chiaramente distinte dai servizi postali, sia perché disciplinate da differenti e specifiche normative di settore, sia perché separate dal punto di vista organizzativo e contabile, sicchè l'appropriazione di somme di denaro dei clienti commessa con abuso del ruolo integra il reato di appropriazione indebita e non quello di peculato. (La Corte ha espresso il suddetto principio in relazione all'appropriazione di somme pagate tramite bollettino postale alla società Postel s.p.a., come rata di un finanziamento).
• Cass. pen., sez. VI, 23 novembre 2016, n. 10875. In tema di qualificazione soggettiva degli addetti ai servizi postali, il dipendente di un ufficio postale non riveste la qualità di incaricato di pubblico servizio relativamente a tutte le attività di bancoposta definite dall'art. 2, comma 1, d.P.R. 14 marzo 2001 n. 144 (regolamento recante norme sui servizi di bancoposta) e successive modifiche, ma solo con riferimento alle attività di raccolta del risparmio postale [art. 2, comma 1, lett. b), d.P.R. cit.], perché trattasi di attività che si distingue dalle altre attività di bancoposta [in primo luogo, da quella di raccolta di risparmio tra il pubblico, di cui all'art. 2, comma 1, lett. a), d.P.R. cit.] per alcune peculiari caratteristiche che la rendono oggetto di una specifica disciplina pubblicistica. Infatti, rispetto alla "ordinaria raccolta di risparmio tra il pubblico", che rappresenta una delle caratteristiche attività bancarie ed è in quanto tale definita e sottoposta alla generale disciplina del testo unico bancario (Tub) e del testo unico finanza (Tuf), per la cui applicazione l'ente poste è equiparato alle banche italiane, solo la "raccolta del risparmio postale" è oggetto di distinta considerazione all'art. 2, comma 6, d.P.R. n. 144 del 2001, in forza del quale il risparmio postale è disciplinato dal d.l. 1° dicembre 1993 n. 487, conv., con modificazioni, dalla l. 29 gennaio 1994 n. 71, e dal d.lg. 30 luglio 1999 n. 284, prevedendosi in proposito che le norme del t.u.b. e del t.u.f. potranno essere applicate solo "ove applicabili" e "in quanto compatibili". Ciò si spiega con il rilievo che il risparmio postale (che si esercita con i libretti di risparmio postale e con i buoni postali fruttiferi) soddisfa una finalità di pubblico interesse, dimostrata dal fatto che i relativi strumenti rappresentano forme di investimento prudenziale caratterizzate dall'immediata liquidabilità dell'investimento senza perdite in conto capitale o penalizzazioni, in ciò distinguendosi anche dagli investimenti nei comuni titoli di Stato, che, al contrario, sono soggetti, in caso di vendita anticipata rispetto alla naturale scadenza, a eventuali fluttuazioni del valore in conto capitale. Da ciò deriva la qualificazione a titolo di peculato della condotta del dipendente postale che si appropri del denaro, di cui abbia la disponibilità e il possesso nella sua qualità, afferente a raccolta di risparmio postale (in particolare, per operazioni riguardanti i buoni postali fruttiferi e i libretti di risparmio postale); mentre la condotta avente a oggetto somme raccolte con modalità e finalità diverse deve essere diversamente qualificata a titolo di appropriazione indebita (nella specie, la Corte ha ritenuto correttamente ravvisato il peculato contestato al direttore di un ufficio postale che era risultato essersi appropriato per fini personali di denaro di cui aveva la disponibilità perché raccolto attraverso libretti di risparmio postale e buoni postali fruttiferi; mentre ha riqualificato a titolo di appropriazione indebita la appropriazione di somme inerenti al normale circuito di pagamento postale, non rientrante del risparmio postale bensì nelle attività di bancoposta diverse dal risparmio postale, a pieno titolo ricomprese nei comuni servizi bancari esercitati in un libero mercato concorrenziale e come tali caratterizzate ai fini penali da natura privatistica).
• Cass. pen., sez. VI, 7 ottobre 2015, n. 43464. L'addetto alla lavorazione della posta prioritaria presso un centro di meccanizzazione postale con le mansioni di smistamento e ripartizione dei plichi svolge mansioni esecutive e d'ordine, prive di qualsiasi carattere di autonomia e decisionalità. La relativa condotta appropriativa deve essere ricondotta alla ipotesi di cui all'art. 646 c.p. aggravata dall'abuso della relazione di ufficio e prestazione d'opera ai sensi dell'art. 61, comma 11, c.p., e non di peculato, non rivestendo la qualifica di incaricato di pubblico servizio.
• Cass. pen., sez. VI, 4 giugno 2013, n. 30177. Per assumere la qualifica di incaricati di pubblico servizio non è necessario che i dipendenti di Poste S.p.A. siano addetti alle attività di servizio postale o a quelle finanziarie: è infatti, sufficiente che vi sia una connessione con la funzione pubblica dell'Ente, traibile dall'importanza del ruolo assunto all'interno dell'organigramma aziendale.
• Cass. pen., sez. VI, 21 maggio 2013, n. 35512. La qualifica di pubblico ufficiale - ai sensi dell'art. 357 c.p., come novellato dalle l. n. 86 del 1990 e n. 181 del 1992 - deve essere riconosciuta a quei soggetti che, pubblici dipendenti o "semplici privati", quale che sia la loro posizione soggettiva, possono e debbono, nell'ambito di una potestà regolata dal diritto pubblico, esercitare, indipendentemente da formali investiture, poteri autoritativi, deliberativi o certificativi, disgiuntamente e non cumulativamente considerati; tale principio può essere riferito anche all'incaricato di pubblico servizio.

Svolgimento

Al fine di verificare l’eventuale rilevanza penale della condotta di Sempronio e Tizio, è necessario, in primo luogo, svolgere brevi cenni in ordine agli istituti giuridici sottesi al caso di specie, con particolare riferimento alla condotta materialmente posta in essere dal primo dei menzionati soggetti.

Essa sembrerebbe astrattamente riconducibile alla fattispecie criminosa di cui all’art. 314 c.p., il quale, rubricato “Peculato”, sanziona al comma 1, con la reclusione da quattro a dieci anni e sei mesi, per quello che qui rileva, “Il pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio, che, avendo per ragione del suo ufficio o servizio il possesso o comunque la disponibilità di denaro o di altra cosa altrui, se ne appropria”.

Si tratta di una fattispecie incriminatrice che ha natura plurioffensiva; ciò implica che l’eventuale mancanza di un danno patrimoniale conseguente all’appropriazione non esclude la sussistenza del reato, attesa la lesione dell’altro bene giuridico tutelato dalla norma, ovvero quello del buon andamento della pubblica amministrazione.

Inoltre, come emerge dal tenore letterale della disposizione normativa citata, rientra nell’ambito dei reati propri in quanto, a differenza dei reati comuni, nei quali il soggetto attivo può essere chiunque, ai fini della sua configurabilità è necessario che l’autore materiale della condotta rivesta la qualifica di pubblico ufficiale (art. 357 c.p.) o di incaricato di un pubblico servizio (art. 357 c.p.).

L’elemento oggettivo è integrato ogniqualvolta il soggetto agente si appropri di denaro o di altra cosa mobile altrui di cui abbia il possesso per ragione del suo ufficio o servizio.

L’elemento psicologico richiesto tassativamente dalla norma è il dolo che, ai sensi e per gli effetti dell’art. 43 c.p., sussiste allorquando “l’evento dannoso o pericoloso, che è il risultato dell’azione od omissione e da cui la legge fa dipendere l’esistenza del delitto, è dall’agente preveduto e voluto come conseguenza della propria azione od omissione”.

Si tratta, in particolare, di dolo generico, consistente nella coscienza e volontà di realizzare la condotta sopra esposta, senza necessità, dunque, che il soggetto attivo si prefigga il perseguimento di ulteriori finalità.

Nel caso prospettato, se è vero che Sempronio si è appropriato di somme di denaro contenute nei plichi che stava provvedendo a smistare, è altrettanto vero che, affinché possa essere ritenuto responsabile del delitto in oggetto, è imprescindibile che, al momento dei fatti, rivestisse una delle qualifiche tassativamente richieste dall’art. 314 c.p.

Sul punto, la giurisprudenza di legittimità, anche di recente, non ha mancato di evidenziare che “La qualifica di pubblico ufficiale - ai sensi dell'art. 357 c.p., come novellato dalle l. n. 86 del 1990 e n. 181 del 1992 - deve essere riconosciuta a quei soggetti che, pubblici dipendenti o ‘semplici privati’, quale che sia la loro posizione soggettiva, possono e debbono, nell'ambito di una potestà regolata dal diritto pubblico, esercitare, indipendentemente da formali investiture, poteri autoritativi, deliberativi o certificativi, disgiuntamente e non cumulativamente considerati; tale principio può essere riferito anche all'incaricato di pubblico servizio” (Cass. pen., sez. VI, 21 maggio 2013, n. 35512).

In virtù dell’orientamento giurisprudenziale testé citato, discende dunque che non possa essere ritenuto responsabile del reato di cui all’art. 314 c.p. colui che svolga attività di natura meramente materiale ed esecutiva e che, pertanto, sia privo di qualsivoglia potere decisionale ed autoritativo.

Nella vicenda in oggetto, è palese che Sempronio svolgesse unicamente una attività di natura materiale, consistente nello smistamento della posta prioritaria presso l’Ufficio Postale di Alfa e che, per tale ragione, esercitando mansioni prive di autonomia e di decisionalità, deve ritenersi che lo stesso non si sia reso responsabile del delitto di peculato.

Accertato ciò, è opportuno a questo punto verificare se il medesimo si sia reso quantomeno responsabile del delitto di cui all’art. 646 c.p.

Tale disposizione, rubricata “Appropriazione indebita”, stabilisce al comma 1 che “Chiunque, per procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto, si appropria il denaro o la cosa mobile altrui di cui abbia, a qualsiasi titolo, il possesso, è punito, a querela della persona offesa, con la reclusione da due a cinque anni e con la multa da euro 1.000 a euro 3.000”.

Con espresso riferimento alla condizione di procedibilità, il nuovo art. 649-bis c.p. precisa, per quanto qui d’interesse, che “(…) per i fatti di cui all'art. 646,  comma 2, o aggravati dalle circostanze di cui all'art. 61, comma 1, n. 11, si procede d'ufficio qualora ricorrano circostanze aggravanti ad effetto speciale ovvero se la persona offesa è incapace per età o per infermità o se il danno arrecato alla persona offesa è di rilevante gravità”.

Come è facilmente evincibile da quanto finora esposto, la figura dell’appropriazione indebita rappresenta l’omologo reato comune del delitto di peculato; infatti, il discrimine tra le due fattispecie è dato proprio dalla circostanza per la quale nel delitto di cui all’art. 646 c.p. il soggetto attivo può essere chiunque, non essendo necessario che rivesta determinate qualifiche o ruoli particolari.

Anche in questo caso, l’elemento psicologico è rappresentato dal dolo generico.

Nella fattispecie in questione, è incontestabile che Sempronio si sia reso responsabile del reato di appropriazione indebita; invero, al fine di procurare a sé e al collega Tizio un ingiusto profitto, con coscienza e volontà si è appropriato delle somme di denaro contenute nei plichi che stava provvedendo a smistare.

Inoltre, posto che ha commesso il fatto delittuoso con abuso della attività dal medesimo svolta, dovrà ritenersi applicabile nei suoi confronti l’aggravante di cui all’art. 61, n. 11, c.p.

Relativamente a tale aspetto, la Suprema Corte di Cassazione ha ribadito che “L'addetto alla lavorazione della posta prioritaria presso un centro di meccanizzazione postale con le mansioni di smistamento e ripartizione dei plichi svolge mansioni esecutive e d'ordine, prive di qualsiasi carattere di autonomia e decisionalità. La relativa condotta appropriativa deve essere ricondotta alla ipotesi di cui all'art. 646 c.p. aggravata dall'abuso della relazione di ufficio e prestazione d'opera ai sensi dell'art. 61, comma 11, c.p., e non di peculato, non rivestendo la qualifica di incaricato di pubblico servizio” (Cass. pen., sez. VI, 7 ottobre 2015, n. 43464).

Da ultimo, occorre precisare che, avendo il direttore delle Poste Mevio presentato formale querela ai danni dei due dipendenti, non sorgerà alcuna questione in ordine alla procedibilità della fattispecie de qua, essendo stata assolta la condizione richiesta dall’art. 646, comma 1, c.p.

Accertata la responsabilità penale di Sempronio in merito al reato di cui all’art. 646 c.p., occorre dunque verificare se sussistano in capo a Tizio eventuali profili concorsuali, considerato che è stato lui a proporre al collega di appropriarsi delle somme.

A tal proposito, non è superfluo richiamare l’art. 110 c.p., ai sensi del quale “Quando più persone concorrono nel medesimo reato, ciascuna di esse soggiace alla pena per questo stabilita, salve le disposizioni degli articoli seguenti”.

Affinché trovi applicazione l’istituto del concorso di persone nel reato è necessaria la presenza di diversi requisiti: una pluralità di soggetti, la commissione di un fatto di reato, l’elemento soggettivo tipico del reato e la volontà di contribuire causalmente alla realizzazione dello stesso.

Il contributo alla commissione del reato può assumere due differenti forme: materiale e morale.

Si ha concorso materiale laddove il compartecipe contribuisca con una condotta atipica alla realizzazione del fatto di reato.

Quello morale, invece, assume la forma della determinazione o della istigazione.

Con la determinazione un soggetto fa sorgere in capo ad un altro, ex novo, un proposito criminoso prima inesistente; con la istigazione, di converso, un soggetto rafforza il proposito criminoso già preesistente.

Nella vicenda in esame, è indubbio che Tizio debba essere ritenuto responsabile, in concorso con Sempronio, del reato di appropriazione indebita; infatti, con la sua condotta ha fatto sorgere in capo a Sempronio un proposito criminoso dapprima inesistente.

Conclusioni

Alla luce delle argomentazioni svolte e dell’orientamento giurisprudenziale citato, dunque, deve affermarsi, al di là di ogni ragionevole dubbio, che Sempronio si sia reso responsabile del delitto di cui all’art. 646 c.p., aggravato dalla circostanza di cui all’art. 61, n. 11, c.p., in concorso, ex art. 110 c.p., con il collega Tizio, il primo in qualità di autore materiale del fatto e il secondo in qualità di determinatore.

Invero, considerata l’attività dai medesimi svolta, deve escludersi la sussistenza in capo a questi ultimi della qualifica di incaricato di un pubblico servizio, in presenza della quale, di converso, si sarebbe configurato il più grave reato di peculato ex art. 314 c.p.