Contratti pubblici e difetto di sottoscrizione dell’offerta economica

Traccia

Con determinazione n. 2 del 18 gennaio 2019, il Dirigente del Servizio Gare e Contratti presso il comune di Beta ha indetto una procedura in economia per la fornitura e l’installazione di beni consumabili per stampanti laser ed inkjet in uso presso gli Uffici, nonché per i servizi di ritiro e smaltimento dei beni esausti (modalità All Inclusive), da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso ai sensi dell’art. 82, comma 2, lett. a), d.lgs. n. 163 del 2006, ovvero mediante ribasso sull’elenco prezzi posto a base di gara.

A seguito di pubblicazione di un Avviso esplorativo al fine di raccogliere le manifestazioni di interesse a partecipare alla procedura, la stazione appaltante ha invitato simultaneamente e per iscritto venti imprese alla presentazione delle rispettive offerte, entro e non oltre il termine del 20 marzo 2019.

In sede di gara, l’offerta economica presentata da Alfa è risultata priva di sottoscrizione.

Con determinazione prot. n. X del 25 marzo 2019, il Dirigente del Servizio Gare e Contratti del Comune ha comunicato alla società l'esclusione dalla gara, in quanto «l’offerta economica presentata è priva di sottoscrizione, di talché risulta impossibile identificare la provenienza della stessa, nonché la sua serietà ed affidabilità».

Con ricorso notificato in data 9 aprile 2019, la società Alfa ha domandato l’annullamento del provvedimento di esclusione, nonché il risarcimento dei danni subìti per effetto della perdita di chances.

Assunte le vesti del legale del comune di Beta, il candidato rediga l’atto più opportuno a tutela delle rispettive ragioni difensive.

Articoli di riferimento:

Art. 46 c.p.a.

Fattispecie

La sottoscrizione dell’offerta ha la funzione di  ricondurre al suo autore l’impegno di  effettuare la prestazione oggetto del contratto verso il corrispettivo  richiesto ed assicurare, contemporaneamente, la provenienza, la serietà e l’affidabilità dell’offerta stessa. Trattandosi di elemento essenziale, il suo difetto legittima l’esclusione dalla procedura di gara.

Istituti.

• Art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006;
• Art. 46, commi 1-bis e 1-ter, d.lgs. n. 163 del 2006;
• Art. 73, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006;
• Art. 74, comma 5, d.lgs. n. 163 del 2006.

Giurisprudenza

• Cons. St., sez. V, 22 gennaio 2015, n. 250. La domanda di partecipazione a gara pubblica non costituisce mera comunicazione all'Amministrazione aggiudicatrice da parte del concorrente dei propri dati identificativi e dei propri requisiti, ma identifica una precisa volontà negoziale espressa dal concorrente; di conseguenza è nulla la domanda di partecipazione ad una procedura di gara per difetto di sottoscrizione e per la conseguente mancanza di un elemento essenziale per individuare la paternità e, quindi, la responsabilità dell'offerta atteso che, difettando l'imputabilità dell'atto ad un soggetto, viene meno sia la sua stessa riconoscibilità esteriore.
• Cons. St., sez. V, 23 febbraio 2015, n. 846. Nelle gare pubbliche il principio di tassatività delle cause di esclusione, fissato dall'art. 46 comma 1, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, consente di applicare la sanzione espulsiva nei soli casi d'incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali; di conseguenza il difetto di sottoscrizione dell'offerta in tanto rileva in quanto renda incerta la sua provenienza.
• A.N.A.C. Determinazione n. 1 dell’8 gennaio 2015. Criteri interpretativi in ordine alle disposizioni dell’art. 38, comma 2-bis, e 46, comma 1-ter, d.lgs. n. 163 del 2006. Ciò premesso, tenuto conto delle posizioni espresse dall’Autorità nella,  più volte, richiamata Determinazione n. 4/2012 – fermo restando che l’assenza del requisito e la violazione delle disposizioni che attengono a status e condizioni in cui devono  trovarsi i concorrenti alla scadenza del termine, comportano, in ogni caso,  l’esclusione del concorrente dalla gara – occorre stabilire, innanzitutto,  quali sono gli elementi, la cui mancanza, incompletezza ed irregolarità non può  essere sanata, in quanto le relative dichiarazioni e gli adempimenti normativamente  prescritti incidono direttamente sul contenuto dell’offerta ovvero sulla sua  segretezza.
  In  particolare, con riferimento agli elementi che influiscono sulla “incertezza assoluta sul contenuto o sulla  provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi  essenziali” di cui al comma 1-bis dell’art.  46, si osserva in via preliminare che, ai sensi degli artt. 73 e 74 del Codice:

•  le domande di partecipazione e le offerte  contengono gli elementi prescritti dal bando e, in ogni caso, gli elementi  essenziali per identificare il candidato ed il suo indirizzo, nonché la  procedura a cui la domanda di partecipazione si riferisce; esse sono, inoltre,  corredate dei documenti prescritti dal bando;
•  le offerte contengono gli elementi prescritti  dal bando o dall’invito ovvero dal capitolato d'oneri e, in ogni caso, gli  elementi essenziali per identificare l'offerente ed il suo indirizzo, nonché la  procedura cui si riferiscono, le caratteristiche ed il prezzo della prestazione  offerta, unitamente alle dichiarazioni relative ai requisiti soggettivi di  partecipazione.

Con dizione sostanzialmente identica, il comma  3 dell’art. 73 ed il comma 5 dell’art. 74 prevedono che le stazioni appaltanti richiedano gli elementi essenziali menzionati, nonché gli altri elementi e  documenti necessari ovvero utili, nel rispetto del principio di proporzionalità  in relazione all’oggetto del contratto ed alle finalità dell’offerta.

È onere delle stazioni appaltanti redigere in  modo chiaro la documentazione di gara, evidenziando gli adempimenti posti a  pena di esclusione.
Ne consegue che:

• la  sottoscrizione della domanda e dell’offerta da parte del titolare o del legale  rappresentante dell’impresa o di altro soggetto munito di poteri di rappresentanza, prevista dagli artt. 73 e 74 del Codice costituisce un elemento  essenziale di entrambe. La sottoscrizione dell’offerta ha la funzione di  ricondurre al suo autore l’impegno di  effettuare la prestazione oggetto del contratto verso il corrispettivo  richiesto ed assicurare, contemporaneamente, la provenienza, la serietà e l’affidabilità dell’offerta stessa; la  sottoscrizione della domanda di partecipazione è un elemento essenziale che  attiene propriamente alla manifestazione di volontà di partecipare alla gara.

In entrambe le  ipotesi, la sottoscrizione costituisce, pertanto, un elemento essenziale;  tuttavia, non impattando sul contenuto e sulla segretezza dell’offerta, la sua  eventuale carenza si ritiene sanabile. Infatti, ferma restando la  riconducibilità dell’offerta al concorrente (che escluda l’incertezza assoluta  sulla provenienza), dal combinato disposto dell’art. 38, comma 2-bis e 46, comma 1-ter del Codice, risulta ora sanabile ogni ipotesi di mancanza,  incompletezza o irregolarità (anche) degli elementi che devono essere prodotti  dai concorrenti in base alla legge (al bando o al disciplinare di gara), ivi  incluso l’elemento della sottoscrizione, dietro pagamento della sanzione  prevista nel bando.

Svolgimento

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE

Memoria di costituzione e prima difesa nel ricorso n. …/2019

Nell'interesse del Comune di Beta, in persona del Sindaco in carica, con sede in Beta, nella Via …, n. …, rappresentato e difeso, giusta procura in calce al presente atto, resa in virtù di delibera G.C. n. …/…, dall'Avv. … (C.F.: …), ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in …, nella Via …, n. …, che dichiara di voler ricevere le comunicazioni e notificazioni relative al presente procedimento al seguente numero di fax …, ovvero all’indirizzo di posta elettronica certificata …,

resistente,

contro

La società Alfa, con sede legale in …, nella Via …, n. …, rappresentata e difesa dall'Avv. …, come in atti,

ricorrente.

Esaminato l’avverso ricorso, notificato in data 9 aprile 2019, il comune di Beta, come soprarappresentato e domiciliato, si costituisce in giudizio a mezzo del sottoscritto avvocato, che contesta la fondatezza dei presupposti, in fatto ed in diritto, dell’azione siccome promossa, chiede il rigetto delle avverse domande ed espone di seguito le prime considerazioni difensive.

Fatto e Diritto.

Con determinazione n. 2 del 18 gennaio 2019, il Dirigente del Servizio Gare e Contratti presso il comune di Beta ha indetto una procedura in economia per la fornitura e l’installazione di beni consumabili per stampanti laser ed inkjet in uso presso gli Uffici, nonché per i servizi di ritiro e smaltimento dei beni esausti (modalità All Inclusive), da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso ai sensi dell’articolo 82, comma 2, lettera a), del d.lgs. n. 163/06, ovvero mediante ribasso sull’elenco prezzi posto a base di gara.

A seguito di pubblicazione di un Avviso esplorativo al fine di raccogliere le manifestazioni di interesse a partecipare alla procedura, la stazione appaltante ha invitato simultaneamente e per iscritto venti imprese alla presentazione delle rispettive offerte, entro e non oltre il termine del 20 marzo 2019.

In sede di gara, l’offerta economica presentata da Alfa è risultata priva di sottoscrizione.

Con determinazione prot. n. X del 25 marzo 2019, il Dirigente del Servizio Gare e Contratti del Comune ha comunicato alla società l'esclusione dalla gara, in quanto «l’offerta economica presentata è priva di sottoscrizione, di talché risulta impossibile identificare la provenienza della stessa, nonché la sua serietà ed affidabilità».

L’operato dell’Amministrazione è del tutto legittimo alla luce dell’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163 del 2006, il quale consente l’applicazione della sanzione espulsiva nei «casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali». La norma si pone, infatti, in un'ottica sostanzialistica e di attuazione dei principi di derivazione comunitaria di massima partecipazione alle procedure d'appalto, legittimando l'esclusione da queste solo in caso di lesione di interessi sostanziali delle amministrazioni aggiudicatrici. Tra questi viene appunto in rilievo l'incertezza sulla provenienza dell'offerta, fattore che compromette l'affidabilità della dichiarazione di impegno delle imprese partecipanti alle gare, su cui le stazioni appaltanti devono invece potere confidare. Pertanto, il difetto di sottoscrizione in tanto rileva in quanto renda appunto incerta la provenienza dell'offerta.

Nel caso di specie, pertanto, la stazione appaltante, dinnanzi ad un difetto di sottoscrizione dell’offerta economica non avrebbe avuto altra possibilità se non l’esclusione della ricorrente dalla gara. È, invero, lo stesso legislatore a non lasciare, in una tale evenienza, alcuna discrezionalità all'amministrazione aggiudicatrice (cfr.  il dato normativo: «la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti ... per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali»), negando quindi espressamente la sussistenza al riguardo di un "dovere di soccorso".

Pur trattandosi di irregolarità essenziale, infatti, essa non è sanabile ai sensi dell’art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006, in quanto incide sull’identificazione certa della provenienza del documento e, in particolare, sull’affidabilità dell’impresa partecipante alla gara.

La firma successivamente apposta dagli interessati sull’offerta economica non potrebbe dispiegare alcuna efficacia sanante dell’omissione effettuata, tenuto altresì conto dell’irrilevanza, nel sistema delle gare pubbliche, del principio processualcivilistico della sanatoria dei vizi formali per il raggiungimento dello scopo, posto che tale istituto del processo civile è espressione di una logica funzionale del tutto diversa da quella che connota il procedimento amministrativo ad evidenza pubblica contrattuale.

Dalle argomentazioni che precedono deriva la legittimità dell’operato dell’Amministrazione e la conseguente infondatezza della domanda risarcitoria proposta dalla società Alfa.

Si insiste, pertanto, per il rigetto del ricorso, in quanto infondato in fatto ed in diritto.

Con vittoria di spese, diritti ed onorari del giudizio.

…, …/…/2019.

Avv. …

Procura speciale:

Per stendere e sottoscrivere il presente ricorso, nonché per rappresentare e difendere il comune di Beta, nel relativo giudizio, in ogni sua fase, grado e stato, io sottoscritto, Tizio, nella mia espressa qualità di Sindaco del Comune e legale rappresentante in carica, giusta delibera G.C. n. …/…, delego l'Avv. ..., conferendogli ogni più ampia facoltà di legge, ivi compresa quella di proporre motivi aggiunti. A tal fine, eleggo domicilio presso il suo studio in …, nella Via ..., n. …. Dichiaro inoltre di aver ricevuto tutte le informazioni previste dagli artt. 7 e 13 d.lgs. n. 196 del 2003 e pertanto presto il consenso al trattamento dei miei dati personali per l'espletamento del mandato conferito.

…, …/…/2019

(firma del Sindaco)

È autentica

Avvocato ….